(2005)皋刑初字第0269号

　　公诉机关如皋市人民检察院。

　　被告人郭x，男，1961年生于江苏省如皋市，汉族，大专文化，南通三联农用化学品开发有限公司法定代表人，原南通三联科技发展公司法定代表人。因涉嫌犯非法经营罪，于2005年1月10日被如皋市公安局刑事拘留，同年2月4日被执行逮捕。现羁押于如皋市看守所。

　　辩护人吴迪山，江苏南通绘园律师事务所律师。

　　如皋市人民检察院以皋检刑诉(2005)228号起诉书，指控被告人郭x犯非法经营罪、假冒注册商标罪，于2005年9月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。审理中，如皋市人民检察院以本案需要补充侦查为由，后辩护人吴迪山以本案需要调取新的证据为由，先后分别建议本院延期审理。本院决定延期审理。如皋市人民检察院指派检察员章晓健出庭支持公诉，被告人郭x及其辩护人吴迪山到庭参加诉讼。现已审理终结。

　　如皋市人民检察院指控：

　　一、非法经营罪

　　被告人郭x于2001年底至2005年1月，利用已被注销的南通三联科技发展公司(以下简称三联公司)的名义，违法分装、经营农药，分别向上海旗忠高尔夫俱乐部有限公司、广州麓湖高尔夫乡村俱乐部、深圳观澜湖高尔夫球会有限公司、东莞观澜湖高尔夫球会有限公司、富阳富春山居休闲事业有限公司等单位销售杀虫剂、杀菌剂、除草剂等各类农药，销售额计人民币3651757.08元。

　　二、假冒注册商标罪

　　被告人郭x于2003年4月至2005年1月以国产农药假冒陶氏益农中国有限公司注册商标“乐斯本”农药向深圳及东莞观澜湖高尔夫球会有限公司进行销售，销售金额计人民币127760.3元。

　　公诉人当庭提供了证人证言、有关公司的相关帐据等证据以证明上述指控的事实。公诉机关认为被告人郭x的行为已触犯刑律，分别构成非法经营罪、假冒注册商标罪，诉请本院依法追究其刑事责任。

　　庭审中，被告人郭x对起诉书指控其违法分装、经营农药的事实无异议，但提出如下辩护意见，1、指控其经营的农药的品种中有两个品种(信德宝100升，销售金额39000元;TULFGLEARN160升，销售金额36000元)不属于农药。2、三联公司被注销，其作为该公司的法定代表人并不知情，注销程序不合法。其于2001年底到工商部门对三联公司进行年检时才被告知此事。

　　辩护人吴迪山提出如下辩护意见：

　　(一)对被告人郭x应以非法经营罪一罪处断，而不应以非法经营罪与假冒注册商标罪实行数罪并罚，理由是：1、被告人郭x实施假冒陶氏益农中国有限公司注册商标“乐斯本”向深圳及东莞观澜湖高尔夫球会有限公司销售农药的行为包含在郭x非法经营农药的整个行为之中，其假冒注册商标行为是其销售农药的一种手段，对该行为应根据牵连犯的处罚原则，从一重罪处断。即以非法经营罪一罪处断。2、指控其犯假冒注册商标罪证据亦不充分。

　　(二)对起诉书指控被告人郭x违法分装农药进行销售的行为构成非法经营罪不持异议，但起诉书指控三联公司被工商行政管理机关依法注销不能成立，因此郭x除擅自分装农药进行销售之外，其他销售农药的行为不构成犯罪，主要理由是：

　　1、工商行政管理机关注销三联公司的行为在程序上和实体上均严重违法。(1)申请注销的主体不合法;(2)对申请注销的相关手续不审查，擅自签署意见;(3)注销后未进行公告。(4)未将注销登记情况告知税务机关和其开户银行中国银行如皋市支行。导致作为三联公司法定代表人的郭x对自己的公司已被注销毫不知情。

　　2、税务部门并未注销三联公司的税务登记。三联公司至案发前一直在按章纳税，领取税票进行正常的经营活动。

　　3、三联公司的经营资金往来也一直通过其开户银行进行结算。综上，不能认定三联公司被依法注销，被告人郭x主观上不存在非法经营的犯罪故意。辩护人当庭提供了三联公司领取税票登记单1组及其他相关书证以证明其观点。

　　(三)被告人郭x经营的农药中有价值321770元的农药尚未销售，该部分系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。其非法经营农药的行为未给消费者造成严重后果。案发后，被告人郭x认罪态度较好，建议对其酌情从轻处罚。

　　经审理查明：

　　南通三联科技发展公司于1993年12月成立，经济性质为集体所有制，法定代表人为郭x，经营范围包括农药，主管部门为中国农药工业协会(南通)农药市场信息中心(以下简称农药信息中心)，注册资金30万元(农药信息中心未出资)。1998年10月农药信息中心向南通市如皋工商行政管理局(以下简称如皋工商局)申请将三联公司注销，得到如皋工商局的批准。但未依法刊登注销公告，未将注销登记情况告知其开户银行，只是在1998年10月9日的《南通日报》上刊登遗失启示：遗失南通三联科技发展公司公章，营业执照正、副本，声明作废。2001年底被告人郭x在申请对三联公司年检时，被告知三联公司已被注销。

　　另查明，三联公司被如皋工商局注销后，税务部门并未注销三联公司的税务登记。三联公司的开户银行中国银行如皋市支行对其经营资金往来一直未停止结算。

　　一、非法经营事实

　　被告人郭x于2003年至2005年1月，明知其经营的南通三联科技发展公司已被工商行政管理机关注销，却以三联公司的名义购进农药。在未另行向国务院工业产品许可管理部门申请农药生产许可证的情况下，擅自以“小改大或大该小”方式分装农药，分别向上海旗忠高尔夫俱乐部有限公司、广州麓湖高尔夫乡村俱乐部、深圳观澜湖高尔夫球会有限公司、东莞观澜湖高尔夫球会有限公司、富阳富春山居休闲事业有限公司等单位销售，销售额计人民币708585元。具体分装农药后销售的品种及数额如下：

　　(一)已销售的部分：阿米西达(晴菌脂)，销售金额171700元;乐斯本，销售金额57990元;甲基托布津，销售金额29580元;扑海因，销售金额37200元;代森锰锌，销售金额7875元;农思它，销售金额47400元;百菌清，销售金额4878元;阿e维素(自编药名)18000元;利腐克，销售金额14112元。合计销售额计人民币388735元。

　　(二)未销售的部分，即如皋市公安局于2005年1月10日从如皋市桃园镇杨花桥村郭x老家扣押的部分农药(“乐斯本”除外)，价值计人民币319850元。