2007年，《鬼吹灯》的作者天下霸唱与上海玄霆娱乐信息科技有限公司(以下简称“上海玄霆”)签订著作权转让许可协议，将其创作的《鬼吹灯》系列作品著作权转让给了该公司。并且，协议约定，“在本协议有效期内及本协议履行完毕后，乙方不得使用其本名、笔名或其中任何一个与本作品名相同或相似的创作作品或作为作品中主要章节的标题。”(以下简称“争议条款”)

　　天下霸唱表示，经过几年的沉淀与思考，他又构思并打算创作一些新的作品。这些作品与以前创作的《鬼吹灯》系列作品属于同一类题材，但是情节、内容都不相同，和以前的作品相比属于著作权法上的新作品。但由于多年前签署的那份协议，导致有关方面对于新创作的这些作品著作权问题产生了争议。于是，天下霸唱给某版权局去信，希望得到权威的答复。某版权局回信，就其中涉及的法律问题进行了解读，并发表在媒体上。

　　某版权局的信并没有定纷止争，反而引起了更大的争论。这些争论主要是从著作权精神权利是否可以被转让和被限制方面进行的讨论，这些争论都非常有意义：根据《著作权法》的规定，著作权分为著作权人身权(人格权)和著作权财产权，这一分类方法在具体实务中引起了多次争论。本文不打算再讨论是否这种分类方法是否正确的问题，因为是否正确属于立法论的问题，比较遥远，对解决天下霸唱目前遇到的问题意义不大。

　　本文认为，天下霸唱遇到的问题其实是：当初签订的合同中的争议条款是否有效?要解决这个问题，还是要先回到《合同法》的角度，无论认为争议条款有效还是无效，均应该找到具体的法律依据，不应止于理论的探讨。

　　本文认为，《合同法》中的第四十四条和第五十二条是判断天下霸唱签订的合同争议条款是否有效地法律依据。具体条文如下：

　　“第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”

　　第四十四条和第五十二条其实是从正反两个方面来考量一个合同的效力问题。第四十四条规定的是什么情况下合同是有效的，第五十二条规定的是什么情况下合同是无效的。

　　根据第四十四条的规定，一般情况下，依法成立的合同都是有效的。什么情况下合同成立呢?一般考虑这三个因素：当事人具有订约能力、意思表示真实、有必要条款。如果天下霸唱和上海雷霆之间的合同满足以上三个要素，即属于合同已经成立。如果没有违反第五十二条规定之处，则为有效地合同。

　　我们再看天下霸唱与上海雷霆签订的合同是否符合第五十二条的规定。从目前透露的情况来看，不用考虑第五十二条(一)—(四)项的规定，因为没有涉及这些内容的丝毫迹象，我们只需考虑第(五)项“违反法律、行政法规的强制性规定”。《合同法》司法解释(二)又对第五十二条第(五)项进行了进一步的限制，即“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”也就是说，一般情况下，如果天下霸唱与上海雷霆签订的合同中有违反法律、行政法规中效力性强制性规定的条款，则争议条款无效。那我们就需要看一下，天下霸唱所关心的这一争议条款是否违反了法律或者行政法规的规定。

　　争议条款规定的其实是有关限制作者使用本名、笔名以及限制作者在以后的文学创造中对作品名称和主要章节名称使用的规定。本文作者没有从《著作权法》和《著作权法实施条例》中找到这样的规定。《著作权法》第十条规定：“著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。”但是从这一条不能得出结论：发表权、署名权、修改权、保持作品完整权不能转让。

　　当然，有关这四项权利是否可以全部或者部分转让发生过很多实际案例和争议，比如：通过合同把发表权转让给他人是否合法等等。不过，这些不是重点，重点是：争议条款并非是有关署名权转让的，而是对作者署名权进行限制的。作者签署合同对自己的署名权进行限制，也应是行使署名权的一种方式，且找不到相关禁止性规定。

　　另外，有关“限制作者在以后的文学创造中对作品名称和主要章节名称使用的规定”如果说限制了作者的创作，那么是否违反了《著作权法》第一条“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法”的规定呢?本文认为没有，因为《著作权法》第一条并非强制性规定。

　　其实，从另一方面来说，作品名称和主要章节名称我们通常认为没有独创性，既然没有独创性，那么对作者的再创作应该是没有影响或者影响甚微的。没有独创性为什么还要约定呢?本文认为这是从商标角度进行的考虑，主要用于市场区分的，而非要限制作者创作。

　　综上，本文认为到目前为止不能轻易下判断认为争议条款无效。谁主张该争议条款无效，谁必须找出相关的效力性强制性规定。否则，应该认为合同是有效地，应该得到履行，这才符合合同法的精神。也许从道义上来看，这种“寸草不生”的合同似乎显失公平。但是从当时的情况来看，作者之所以答应签署这样的合同也是根据当时的情况进行的判断，而且这样的条款往往也是和是否能签订协议以及签订协议的对价联系在一起的，切忌用事后诸葛的方式看到当时情形下签订的合同。