一、 问题的提出

　　在巨大的利益诱惑下，网络视频版权的盗版方式不断变化，情形纷繁复杂，更具技术性和迷惑性。以下从侵权表现形式和侵权手段加以说明。

　　1、从侵权表现形式看，主要有四类，第一类是视频聚合类，包括PC端和移动端以及OTT端的聚合类网站和APP盗版，第二类是各种云盘盗版以及依托云盘存储内容去分享传播的论坛、贴吧和众多小网站盗版，第三类是P2P下载和BT站盗版(磁力链接等)，第四类是利用电商平台或微信平台等交易盗版资源获利。

　　2、从侵权手段看，笔者认为，以视频内容是否存储在侵权方服务器或实际为侵权方控制的服务器(比如租用第三方云服务)为标准，主要分两类，一类是直接盗版，即视频内容经过盗版公司的技术手段已经下载或缓存至盗版方的或盗版方实际控制的服务器上。比如上述侵权表现形式除第一类视频聚合类的其他形式。另一类是非法链接，即业内所说的深度链接或加框链接或别的链接叫法，我更倾向于把他们归类为非法链接，即视频内容并不直接被盗版方下载或缓存到盗版方自身的服务器或由其实际控制的服务器上，而是通过技术手段破解正版网站的反盗版防御体系或破解了加密算法或修改了技术参数或修改了UI界面等，从而模拟正常的用户请求侵入正版网站的服务器，链接播放内容并提供播放或缓存、下载等。即用户如果从盗版方的网站或APP上发出视频播放请求，盗版方会直接调用正版网站服务器上的视频内容，通过盗版方自身的播放器产品和推广方式提供给用户。其实质是跟用户在正版网站发出视频播放请求一样，此时盗版方已然通过技术手段实质性替代了正版网站提供内容。正版网站通常会对自身享有信息网络传播权的内容实施防盗版盗链措施，比如在客户端或服务器端进行加密验证，或者用robots协议禁止访问等。而技术在不断进步，于是盗版方和正版网站之间的技术对抗不断升级，正版网站不得不投入更多的人财物资源去研发并升级现有的防盗版盗链技术甚至是需要重新迭代现有的防御系统，一旦盗版方技术入侵成功，比如非法链接，那么正版网站采买的内容和带宽即为盗版方所用。其主要表现形式为前述侵权表现形式的第一类视频聚合类盗版，此类聚合通过技术手段，非法链接各大视频网站的内容资源，积累了自己的用户和流量，用所谓的高日活数等指标去赢得投资人的青睐。

　　因此，实施非法链接行为的网络服务提供者是否具有违法性和可归责性，其应尽到怎样的注意义务，应承担怎样的举证责任，及应如何归责其侵权责任显得尤为紧迫。

　　二、 非法链接是否为信息网络传播行为的认定

　　信息网络传播行为的认定标准，尚存在对于“提供行为”的理解争议。《著作权法》第十条第十二款和《信息网络传播权保护条例》中都规定，“信息网络传播权，即以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。该规定中的“提供作品”，并未明确具体的认定方式，即何为提供了作品的行为，提供行为是不是仅仅指将作品上传至服务器这个行为，由此产生了“服务器原则”和“用户感知原则”两种标准之争。2012年12月《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中第三条规定，“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为”。该条明确了通过“上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件”三种方式将作品“置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得”，应认定为实施了提供行为，因而在未经权利人许可的情况下，应当认定此提供行为侵害了权利人的信息网络传播权。可见“上传到网络服务器”只是众多提供方式中的一种，而并不必然是后两种提供方式的前提条件。“设置共享文件或者利用文件分享软件”可以通过技术手段将存储在用户个人电脑上的内容进行分享和传播，比如P2P技术可以实现点对点的信息传播，通过在多节点上复制数据将每个用户存储在客户端的数据分享并形成网状传播之势，即所有的客户端都能提供带宽、存储空间资源，亦即每个用户所在的客户端也是提供资源的服务器。因此“提供行为”的方式并不仅仅指“上传到网络服务器”。关于“将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的”，理解为已经具备向公众提供内容的网络条件并使用户能够获取内容而为实施了“提供行为”更为妥当，将其理解为仅是网络首发行为或是置于网络服务器的行为，或者纠结于谁置于谁的服务器的行为，有失偏颇。内容要通过网络到达用户，上传至服务器是必须但不是唯一的一步，还需利用技术手段将底层服务器上的内容放到前端客户端产品或通过其他前端应用给到用户，用户在应用层面获取内容，而不论底层服务器，或中间层CDN等具体过程，此过程需要网络服务提供者或网络内容提供者通过技术完成，对于用户来讲并不可见，是个“黑盒子”。如果仅仅是将内容上传到了服务器上，而不通过技术开放给用户，恐怕也难以称其为提供行为。正因如此，提供行为的认定不能将“置于信息网络中”的行为和“使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得”割裂开，仅讨论是谁置内容于谁谁的服务器，容易舍本逐末。

　　笔者认为，从最高院关于提供行为的规定看，非法链接行为通过技术手段破解了权利人的防盗版盗链系统，模拟用户请求，链接直达权利人服务器上的内容，并用其客户端产品提供内容，已然具备向公众提供内容的网络条件，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品，应当认定为实施了提供行为，进而认定为信息网络传播行为。而现有的法律法规司法解释，并没有规定“服务器原则”或者“用户感知原则”，而无论是“服务器原则”还是“用户感知原则”或者别的原则，都是在解决具体的案件时使用的方法论，其在一定程度上帮助分辨具体的案件事实，却无法普遍适用，也不应作为裁判的依据。

　　三、非法链接行为的侵权责任探讨

　　目前在司法实践中，非法链接行为的侵权责任认定有争议。值得探讨的是，如果上述规定第三条“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为”中的“等方式”也可解释为链接方式，那么通过链接方式链接到内容，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，是否应认定为实施了提供行为，进而未经权利人许可提供内容是否也应认定为侵害信息网络传播权行为呢。笔者认为，所有未经权利人许可通过链接方式实施了提供行为的，除著作权法规定的法定许可或合理使用外，都构成侵权。

　　链接行为是否承担侵权责任需要区分链接行为是否超出了“资源或信息定位”的正当范围。

　　情形一，链接服务提供者链接的是第三方没有获得授权的内容的网站，如果仅是提供跳转和资源或信息定位的链接服务，此时需要区分链接服务提供者的注意义务，负有一般注意义务的链接服务提供者，经权利人通知及时断开了链接，也不应承担侵权责任，负有较高注意义务的链接服务提供者，则需要承担帮助侵权甚至是共同侵权责任。如果超出资源或信息定位服务的正当范围，提供了第三方没有获得授权的内容，此时链接服务提供者应负有较高的注意义务，承担直接侵权责任。

　　情形二，链接服务提供者链接的是权利人享有信息网络传播权的内容的网站，如果仅是提供跳转和资源或信息定位的链接服务，而不对所链接的资源和权利人设定的用户获取资源应有的途径或方式做任何的更改，包括不能更改技术参数、UI界面等，只是作为用户找到资源或信息的渠道，也只是作为权利人信息或资源发布的渠道，其实质相当于用户获取权利人享有信息网络传播作品的桥梁，客观上也帮助了权利人传播作品，此时链接的网络服务提供者不应承担侵权责任。

　　上述情形二，如果超出资源或信息定位的正当范围，通过非法链接方式实施了提供行为，具有违法性和可责性。首先，被告未经权利人许可通过修改技术参数、修改UI界面等方式直接向公众传播作品，或表现为无跳转或假跳转等，其行为已超出帮助用户定位资源的正当范围，并实质性替代了权利人向公众提供作品，应当认定此行为侵害了信息网络传播权。其次，权利人因非法链接遭受了巨大损失，包括版权分销收益损失和带宽损失等。第三，被告实施非法链接行为破解权利人的防盗版盗链措施，实质替代权利人提供内容，具有主观过错，应对其过错承担相应的法律责任。第四，权利人损失是由非法链接行为造成的，二者之间有因果关系。因此，根据《侵权责任法》、《著作权法》等相关规定，非法链接的网络服务提供者应当承担侵权责任。

　　然而，针对非法链接行为提起的诉讼中，由于非法链接行为的技术性和隐蔽性，原告很难举证被告实施了怎样的技术手段非法获取了原告享有信息网络传播权的内容，也很难举证版权损失和带宽损失。如果依据“服务器原则”，被告只需要证明链接的内容存储在原告服务器上就可以免责，而非法链接行为就是通过技术手段非法获取存储在原告服务器上的内容，并将原告的带宽也为其所用，因而原告败诉的可能性较大，无奈只好被迫转向主张被告行为构成不正当竞争，主张被告屏蔽了原告广告的行为导致的广告收益损失。实践中，被告已经可以通过技术手段保留原告的广告，但原告仍然损失了大量带宽。因此，原被告的举证责任分配明显不合理。笔者认为，被告需要证明是链接，即内容来源于原告服务器，或者被告已经标明了内容来源或链接地址，更需证明只是提供了资源定位服务且并未超出链接的正当范围，即证明如何链接到了原告服务器上的内容，其链接的具体技术和路径为何，以及内容是否得到授权，是否存在法定许可或合理使用。

　　四、结论

　　从司法实践层面来讲，非法链接的网络服务提供者，由于其已经通过技术手段非法链接到了内容，并实质替代了权利人提供内容，其行为已经超出了“信息定位服务”的正当范围，抛开“服务器原则”或“用户感知原则”，回归到现有的法律法规司法解释的框架下来讨论，依据《侵权责任法》、《著作权法》等相关规定，非法链接的网络服务提供者应当承担侵权责任。

　　从理论上分析，著作权法调整的核心是围绕作品所产生的利益关系，而利益平衡原则其本质旨在平衡权利人、网络服务提供者和社会公众之间的利益关系。实施非法链接的网络服务提供者通过技术手段链接了内容、提供了内容而不用付出任何内容、带宽成本，极大损害了权利人利益;尽管其在一定程度上使网络用户获得了便利，但权利人利益却因此遭受了巨大损失，于是权利人利益与社会公众利益也失衡。因此，遵循利益平衡原则，实施非法链接行为的网络服务提供者应当承担侵权责任。