举证责任的分配，一直是知识产权案件审理中的一个焦点问题。大多数情况下，法官会根据“谁主张、谁举证”的原则，认为原告对于所有的事实有举证的义务，这些事实包括：原告的权利、特定的侵权人、具体的侵权行为、侵权造成的损失或者侵权人的获利等等。在某些案件中，可能法官会认为有些事实是被告举证的范围，而适当减轻原告的举证负担——但是多数情况下，举证属于原告的责任。

　　这种情况其实会产生一些问题：我们知道法律可以分为实体法和程序法，实体法上规定了权利的保护，权利人根据程序法维权，到了程序法上却让权利人(大多数原告是权利方)因举证责任较重而很难举证到位，这会有损实体法上有关权利保护的规定。而原告难以举证是有很多原因的，比如证据在被告处、证据在第三方处或者被告、第三方不配合取证或者甚至第三人串通在一起来干扰取证等等。

　　作为一名专业律师，在代理原告的时候经常感觉非常吃力，很难把需要证明的事实都一一找到相关的证据。比如：通常情况下我们首先要找到证据证明原告的权利，下一步对于特定被告的真实身份和联系方式等等就很难取证，尤其是网络上遇到侵权的时候，侵权人可能是一个某网络平台的一个店铺，也可能是网络平台的一个马甲，我们不能像在实体店一样看到侵权人的营业执照，甚至不知道是否有营业执照;另外，证明侵权造成的损失或者侵权人的获利往往是不能实现的工作，造成的损失很难计算更难用证据证明，而侵权人的获利在侵权人处，权利人又如何知道呢?所以，当权利无法得到有效地救济的时候，当侵权成本低而获利大的时候，权利人也没有了维权的信心，市场上不断上演劣币驱逐良币的故事，整个经济正常秩序会受到侵害。

　　那么，究竟如何划分原告与被告的举证责任问题呢?我们不妨先看一下trips协议(《与贸易有关的知识产权协议》)的规定。我国加入了trips协议，而trips协议中就考虑到了举证的问题，也规定了要适当减轻原告的举证义务。Trips协议第四十三条规定了“证据”，分为两款：

　　1.如果一方当事人已经提供可以合理地得到并且足以支持其主张的证据，并表明有关证实其主张的证据在对方控制之下的，司法机关在适当情形符合机密信息保证受到保护的条件下，应有权责令对方提交该证据。

　　2.如果诉讼的一方当事人自动而且毫无正当理由地拒绝查阅必要的信息，或者相反，在合理期间内不提供必要的信息，或者明显地阻碍与执法诉讼有关的程序，则任何成员可以授权司法机关在其得到的信息的基础上，包括由于拒绝查阅信息而受到不利影响的当事人所提出的申诉或指控，在向双方当事人提供对指控或证据进行陈述的机会以后，作出肯定的或否定的、初步的和最终的决定。

　　其中第一款是说：对于一方当事人(一般是原告)已经提供了证据证明其主张的证据在对方(一般是被告)的控制之下的，举证责任转移到对方。第二款是说：如果诉讼一方有相关信息而拒绝提供的，应该承担相应的法律责任。这两款都是考虑到了知识产权案件的特殊情况，规定了特殊情况下举证责任重新划分的问题。而我国加入了trips协议，庭审中自然也要适用这两款规定。可惜的是，法院在庭审中直接适用这两款规定的非常少。

　　这次，北京高院公布的《涉及网络知识产权案件审理指南》(以下简称“指南”)其中有一部分条款即为统一举证责任的分配问题，而且从总体上来讲，是减轻了原告的举证义务，而加重了被告的举证义务，而减轻或者加重的理由与trips协议有异曲同工之处。

　　由于篇幅关系，我们仅拿出指南的第20条有关网络侵犯商标权的条款来分析一下：

　　“原告有初步证据证明平台服务商提供被控侵权交易信息或者实施交易行为侵害其商标权，但平台服务商能够证明该交易信息或者交易行为系由网络卖家提供或者实施，平台服务商无过错的，不应认定平台服务商承担侵权责任。

　　平台服务商提供能够确定网络卖家的主体身份、联系方式、网络地址等证据的，可以初步认定被控侵权交易信息或者交易行为系由网络卖家提供或者实施。

　　平台服务商不提供证据或者无法举证证明，被控侵权交易信息或者交易行为系由网络卖家提供或者实施的，可以认定其直接提供了被控侵权交易信息或者实施了交易行为。

　　根据第20条的规定，原告只要证明平台服务商的交易行为侵犯了其商标局就可以了，究竟是平台服务商自己实施的侵权还是网络卖家实施的侵权，原告往往是难以证明或者难以证明具体的网络卖家的，所以由平台服务商来证明。平台服务商怎么才算完成举证义务了呢?即平台服务商需要提供能够确定网络卖家的主体身份、联系方式、网络地址等证据。

　　为什么让平台服务商提供这些信息或者证据呢?因为这部分信息和证据在平台服务商的控制之下(类似trips协议第43条第1款的规定)。即使某一案件中，平台服务商因为无法提供证据承担了相关责任，也是有情可原的：平台服务商可以管控网络卖家，如果没有获得或者核实这些信息说明其工作有失误，为自己的失误买单是可以接受的，而且有利于规范平台服务商的审查流程、方式等。

　　另外，如果平台服务商不提供证明的，则属于拒绝提供必要信息的情况(类似trips协议第43条第2款的规定)，需要承担相应的侵权责任。因为我们假定平台服务商是掌控这些信息和证据的，不提供只能说明平台服务商与该网络卖家存在着某种不可告人的联系，也许就是平台服务商的马甲。这种情况下，自然应该由平台服务商来承担责任。

　　当然，以上只是对指南第20条进行了简单的论述，除了第20条之外，指南的第21条、第24条、第26条、第27条都涉及网络侵犯商标权案件的举证责任问题，而其他条款也或多或少的设计举证责任和举证承担的问题。

　　综上，目前通过网络来侵犯知识产权的案件越来越多，甚至已经开始超过了传统的侵犯知识产权的案件。网络侵犯知识产权的案件中权利人的取证本来就非常困难，而法院有关原告、被告的举证责任往往认识不一致，经常用传统的思维方式来要求原告的举证责任。北京高院指南的公布有助于在北京市范围内来统一认识，更好地帮助权利人维权。不过，这也是开始而且有局限性，还希望在日后法律、司法解释的修改、制定过程中注意到目前权利人举证责任较重的情况，做出相关的规定。